Freedom for the Thought That We Hate

我是去年八月开始读这本书的。读到大衣2/3的时候意识到，我需要把提到的案件整理一下，以便后面提到的时候可以反应过来案件的内容。所以我搁置了一段时间之后才拿起来从头开始重读。下面的笔记开始是着重记录案件，但是到后面，就变成随手总结书的内容了。书的最后有一个案件索引，我看完书才发现的。这是Kindle的问题（怪Kindle么），因为拿着kindle只想一页一页翻，最多前后翻翻刚才看了忘记的东西。。。

当时拿起这本书来读的时候是Charlottesville事件。我的疑问和想法在这篇日志里：

http://blog.kate1138.com/?p=1290

我觉得在“要不要维护危险/我们讨厌的言论”这个问题上，我看书前的日志如上，已经概括了所有的点了。书好像并没有提到太多我之前没想到的论据。但是书里提供了很详尽的史料。之前读《九人》的时候很想要根据话题来讨论的类似的书，那么这本就是啦。这本书好像是2010年之前出版的，最后结束在upbeat上。如果现在。。呵呵

对了，还想说，决定看书的时候是因为Charlottesville事件。看书的时候（因为我这个人只能在书里看到自己本来就在想的东西），不由地想到很多别的现实问题。特别是书里说有一个法官说，对于executive branch的check，最有效的是informed and critical public，而这种public的产生和培养，则要依赖press freedom。我自己最近一年来关注了很多记者，特别是听Sinica Podcast将近一年来（以及很多别的podcast），有点觉得做记者、做历史研究者、法律工作者，才是对社会有贡献的人。特别是在中国。我从小就觉得中国的问题没有solution。现在好像终于相信solution是informed and critical public，而可能带来这个环境的，是勇敢的上述人群。这简直是不可能的任务，但这是唯一的道路。（而曾经我觉得我要在工程技术方面工作这一点是不会变的。在这个狭隘的社会里，做做技术还能感觉不那么受牵制。）。。扯远了。就先意识流扯上述想法吧。

豆瓣笔记都放这里（当时看完一章写一章的笔记）

censorship分类：事先管制-liscencing、seditious libel

很多事先管制的批评者并不批评seditious libel

seditious libel: truth is not a defense

1735 Peter Zenger

Federal Constitution 1787 – w\o bill of rights at first, to get states support

1797 Sedition Act – truth is a defense但要自己证明，而且很多是opinion没什么真假。

总统Adams – Jefferson – 这项争论更多是political而不是legal。

The Madisonian premise – 可以并且有必要讨论公众人物，特别是政治人物

1919 – 最高法院第一次用第一修正案来支持一个案件，虽然是dissenting opinion

1919年有三个案子，关于当时的Espinoge Act，都按照seditious libel判决了

1919 Abrams vs. U. S. Justice Holmes转变的opinion。理由是Abrams一方的宣传太可笑了不构成威胁

1929 Gitlow vs. NY also dissent

1927 Whitney vs. California

一部分是由两位法官的rhetoric的力量渐渐改变的。语言的力量。

上一章的支持言论自由的都是dissenting opinion

言论自由包括非言论的表达吗？

1931 Texas vs. Johnson 烧国旗不犯法 – Yes

是否保护错误的言论？

1927 Near vs. Minnesota：Near: 出版反犹言论的报纸，胜诉。

法官意见里提到不能出版军事机密–> 1971 NYT vs. US （watergate, pantagon）

不用事先证明真实性，那么是否可以事后追究诽谤？

1964 NYT vs. Sullivan

在这一波支持出版自由的胜诉中，也有隐患。Vulgarization of public dialogue. Truth is polluted.

1940 Sidis v. F-R Publishing Corporation – 少年天才成年后躲避public life的case。最高法院判新闻自由。没有用到第一修正案。

1967 Time, Inc. v. Hill 和真实案件相似但被drama化的剧上演，Time为宣传用了被害人当时的住宅的照片。5:4判新闻自由。这是第一个案件被以privacy和言论/新闻自由两者较量的思路来判的案件。Hill的辩护律师是尼克松。反对意见Justice Harlan说：支持新闻自由的一个理由是，任何opinion都可以拿出来在free market of idea上竞争。然而和Hill一家人相比，Time在这个market of idea上优势太多。

四种隐私权：肖像权，false light privacy, intrusion, truthful but embarrassing fact.

媒体可不可以公开刑事案件里的被害人信息？围绕这个问题有好几个case。第一个是1975念的Cox Broadcasting v. Cohn. 判决可以报道因为记者获得这个信息的途径（法院工作人员）是大众也可以获得的。后面几个case也是这样的风格，最高法院没有作出原则性的判决。

2001 Bartnicki v Vopper，一次罢工活动的组织者的通话（内容有威胁到公众安全）被匿名公开。判决新闻自由。Justice Breyer的dissent：也要保护私人说话的自由。

捷克的反对党人的私下对话录音被zf公开，公众一开始对录音内容很愤怒（有脏话有会得罪很多人的观点）。渐渐地大家意识到了这暴露了更大的问题是，我们的私生活有可能会被监视，引起了公众更大的愤怒。（真好啊。。我们这里不会这样。。。）。米兰昆德拉写道，我们的时代隐私已经被慢慢挤走了。集权国家被国家侵犯，民主国家被媒体侵犯。

结论：一个好的社会里，言论自由只是一部分，还是要和别的利益拿来权衡利弊。

1959 Garland v. Torre: 记者Marrie Torre引用匿名内部消息说电影明星Judy Garland回避何时履行片约很可能是因为当时她发胖了。Garland要求记者Torre提供息源。Torre拒绝透露。Garland起诉了Torre。Torre的辩护是：第一修正案保护记者发布新闻的自由，如果要求记者提供confidential消息源，则剥夺了记者获得confidential消息的渠道，从而剥夺了新闻自由。US Court of Appeals for the Second Circuit判决记者需要提供消息。Torre上诉最高法院，但最高法院拒绝受理。Torre还是拒绝执行，被罚款和监禁一小段时间。但最后Garland撤诉了。第二圈法庭法官的opinion是：新闻自由并不是绝对的，也要和别的利益相权衡。这是第一个辩论记者有没有特殊豁免权的案例。

我觉得这个问题的提法非常绕。乍一看是前一章的范围：新闻自由和这位电影明星的隐私之间的矛盾。但这一章讲的都是记者使用匿名消息后，能不能有不被法庭传唤作证的豁免权。记者一方的论点是：我们要新闻自由，也要获得和发表匿名信息源的新闻的自由。

1972 Branzburg v. Hayes：记者Branzburg报道了自制合成大麻（？）的新闻。州执法想要他交待新闻里的当事人。最高法院判决“我们认为要求记者出庭作证并没有违反第一修正案”。双重否定的用语也显示了这个判决不是很definite。四个反对意见的法官中，三个认为记者应该有qualified privilege。另一个认为记者应该有绝对privilege。赞成意见中一个法官的意见其实和反对意见是一样的，只是case by case他认为本案中记者需要透露消息源。

因此尽管最高法院后来再也没有受理过press privilege的案子（截止2007年），但Branzburg并不能构成绝对的先例。实际上各州还是在按各种规则判。

记者的特殊权利也会造成滥用。1981年一个获得普利策奖的报道被发现是假的。

然而另一方面，美国行政机构在2000年后开始权力越来越大。而the press往往是check balance executive power的最有力武器。

记者包括哪些人也很难界定。如果是所有人，那所有人都有豁免权？如果只是一部分人，那么相当于liscencing的管制？

2000 Wen Ho Lee：有些报道说Lee把科研机密泄密给了中国。1999年他被监禁。但是2000年对他的指控又被drop了，只剩一项非常小的指控。他也被放了出来。他起诉政府这样对待他。在起诉中他的律师传唤了写那些报道的记者，要求他们透露是谁给他们这样的消息的。记者不愿意透露。法院判决记者需要透露，一天不透露一天罚款500美元。最终达成和解几家报社联合赔偿给Lee 750 000美元。报社联合发表申明说他们愿意和解并且出钱是为了保护记者报道的权利。（也就是说，并不是出于考虑到Lee的损失。）

在这类案件设计诽谤的时候，解决方案是记者不透露消息源，陪审团就可以认为没有消息源。

1975年Farber：记者Farber发表了一篇报道说一个医生很隐蔽地谋杀了5个病人。州控方重新立案调查，锁定了一个医生。医生的辩护律师要求看记者的笔记和他的source，声称他们可以在其中看到破绽然后否定这个报道以便进一步否定杀人的指控。法院认为记者需要提供他的笔记和其中的匿名信息源。记者不服因而入狱40天。后来被赦免了。

这个案子也显示了我的小白。我的关注点完全在，那么我不提供信息源，你最后谋杀罪名成立了吗？书里没有说，而说了一句“他们能在笔记里找到有用信息的概率很低“。wikipedia上说那个医生后来罪名不成立。

此时虽然没有最高法院的统一案例，各州还是都有自己的记者保护法。

用第一修正案来保护记者保护匿名信息源的权利，这个逻辑上有两步要做：第一是承认保护出版自由的第一修正案，可以延伸到give the press access to information not given to public，第二步是要决定对此保密是必要的。

律师可以不出庭作证来指控他的客户，医生也是。记者保护匿名信息源的权利和这两者相似，应该是public policy而不是constitutional law。

后来有一个法官Tatel提出一个方案：由陪审团决定确定泄密信息源带来harm和这个信息给公众带来的好处之前作评比。

1979年大法官Brennan说：意识到the press也应该像任何机构一样承认权衡多方面的利益，这简直是loss of innocence.

这一章主要讲，美国历史上周期性好几次被担心国家安全的气氛抓住，做出了很多影响liberty的事情。民众的这些风气也被政治家煽动和利用。

首先还是从1918年一战时期的Sedition Act开始，起诉了一些没必要抓的人。

推行1918年Sedition Act的是民主党总统Woodrow Wilson。（所以党派的演变也是挺惊人的）他的attorney general抓了4000多人(Palmer raids)。

后来的法官Chalres Evans Hughes说，让社会安定的最重要手段是给予民众action by the ballot box。真是至理名言啊。前述的Palmer raids的一个被抓和遣返的人Emma Goldman说了一样的话：The free expression of hopes and aspirations of a people is the greatest and only safety in a sane society.

作者说，美国不是唯一一个被害怕控制的国家。Weimar Germany当年面临的危机比美国严重很多。我想为美国辩解的是（也有可能是出于无知或是什么误解），欧洲的国家普遍有历史和种族的自我认同，所以对外来威胁比较放松自信。美国实际上是对旧世界组织的挑战，付出多疑不安的代价可以理解。

一战之后占领美国的是Red Scare。

我们看到最高法院在历史上的好几次这种事件里，都没有起到改进的作用。（不要被最高法院1960年后一段时间里对民权运动的支持蒙蔽了，觉得这个制度是可以保证liberty的。）1798年最早的Sedition Act是后来政治力量（而不是法律）解决的。

我们还看到established press也不是一直能保护民众的，很多时候他们会和政治力量串通。

前面几章里提到过的法官Learned Hand曾经在一次公开演讲里说到，他经常觉得要保护公民的权利，很多时候光靠制度是不行的。Liberty lies in the hearts of men and women; when it dies there, no consititution, no law, no court can save it… （这句话联想到我所在的现实，不禁觉得很感触。因为这也是我25岁之后渐渐领悟的。）

1925 Gitlow v. New York：Gitlow发布了一篇宣言，使用到了cp的语言。对他的指控不是他的语言有造成暴力的直接危险，在最高法院的最后opinion里还明确说了法院不觉得他的发言有推翻zf的危险，但是法院还是判他有罪（具体理由书里没概括而是引用了法院发布的意见）。

1937年De Jonge v. Oregon案件就不一样了，时隔12年法院做出了相反的判决。

1937 Herndon v. Lowry情况更难一些，法院还是以5：4判决Herndon无罪。

这两个1937年的案子反映了对radical ideology的恐惧消退了。

这里还提到了一个宗教的案件：1940年Cantwell v. Connecticut，一个Jehovah’s Witness传教者在一个天主教徒为绝大多数人的社区里，被人指控breach of peace。后来被判无罪。法院说的意见里有一句说，宗教和政治信仰一样，都是一个人认为绝对正确的东西在他的邻居看来可能是绝对错误的。

然后提到了珍珠港事件后把日裔从美国西海岸驱逐走的事件。案件是1944年的Korematsu v. United States。Korematsu败诉。这个案件和言论自由没有关系，但是显示了恐惧影响公民自由的程度。

还有案件是宗教和爱国冲突的。某种宗教的孩子不能在学校里对国旗敬礼而被开除。1940年的案件Minersville School District v. Gobitis，最高法院判决学生们这一方败诉。但是不久之后的West Virginia Board of Education v. Barnette(1943)里法院做出了相反的判决，认为逼迫对国旗敬礼有违第一修正案。

还有一个案件是一个学者被要求向zf公布cp成员。1959 Barenblatt v. United States，法院判决他需要公布。这个案件和之前的press previlige类似，是学者previlige。

然后是一些指控cp的案子（Red Scare）。后来解密的档案显示，当时zf在调查Soviet Union espionage，判这些案子的时候有政治手段的因素。

1969 Brandenburg v. Ohio案件里，最高法院判决3K党成员可以在公开场合散布对犹太人和黑人的仇恨言论。

然后是尼克松的越战时期。这个时期最高法院做出了不少不利于zf的判决。

然后是一阵宽松时期。1976年福特总统向日裔美国人道歉。1988年里根总统签署了给这些日裔美国人赔偿的法令。

然而好事不能长久，21世纪以来，小布什总统以反恐为名做了很多超出法律的事情。比如关塔那摩监狱（违反日内瓦公约）、电话监听、有恐怖分子嫌疑的美国人被detained indefinitely without trial or access to counsel. 小布什说的“war on terror”和一般的战争不一样，我们看不到这个战争的结尾（不像二战战败国可以投降），因此也看不到以反恐为名对liberty的侵犯什么时候能结束。

反恐造成的侵犯，不仅侵犯了言论自由，更侵犯了人身自由。说明了言论自由并不是理想社会中最应该被满足的要求。而美国建国的思路是，要让press freedom成为牵制zf权力的手段。看到这里我想到前两天看到的一篇文章的标题（文章后来懒了没看）：五角大楼事件的新闻主角现在拍成了电影，但是阿桑奇和斯诺登还必须流亡。

这一章最后的一个结论是：Even in a country with constitutional guarantees of freedom, something more is needed to resist fear and its manipulators. That is courage. 这一张开头蒙大拿州sedition act后来没有成功判决一个人，就是因为一些有勇气的人的存在：Burton K. Wheeler, 案件的陪审团，Judge Bourquin.

这一章比较长。本来我已经习惯了作者把每个话题（言论自由和隐私、媒体是不是有特殊的言论自由？）分别按时间顺序叙述一下。但这一章好像并不是按时间顺序。我有点觉得没跟上思路，不知道为什么前面说了sedition act后面又提到，麦卡锡和Red Scare也是在两个地方都描述了。

按照一定思路把事件描述一下，感觉非常有价值。

前面几章的思路：怎样定义freedom of speech；FOS和隐私冲突了怎么办；这种freedom是press独有的特权吗；美国历史上压制这种自由的力量经常是fear；对一个人来说是冒犯的言论对别人可能是lyric。

而这一章的主题是：历史上最高法院做了很多决定保护新闻自由，新闻行业并不是一直能很好地担当起来。担当什么呢？Pentagon Papers案件里，法官Stewart写到：对于executive的权力，legislative和judiciary的牵制都很有限，最有效的牵制应该是民众——an informed and critical public opinion。而新闻保证（促进）了民众的inform。

水门事件是这个机制的胜利。但是下一个考验：小布什总统在911后的滥用权力，新闻行业就没有及时做到“促进informed public opinion”的职责。对此华盛顿邮报和纽约时报后来都公开道歉了。

The American press has been given extraordinary freedom by the Supreme Court’s interpretations of the First Amendment. In return, it owes society courage.

我的感想：informed and critical public opinion是牵制zf权力的最大力量，这一点很符合mz的原则。但是这条原来依赖于新闻行业？想想是对的。而且也想不到别的选项啊。忽然明白了和我们自己相关一些事情。

另外，在美国，新闻行业已经和zf一样，变得非常的庞大，自身就是个（腐朽的？）大institution。就像人类有了科技之后可以作出更大的环境破坏一样，美国大institution一有misstep，造成的后果真的很可怕。我个人从911开始，就认为现在世界的恐怖主义，其实是小布什总统造就的。911那时，我对美国达到“他们是恐怖分子”这个结论后就只有打仗别的没了真的很震惊。我那时是很无知（现在也是），但这种没有先见的非常自然的感觉，我现在还是觉得说明一定问题的。

我就是被这个书名吸引的。但是这一章感觉很失望？要不要限制仇恨言论，这个问题没有结论。没有结论我是预料到的，但是这一章提到的各方面的论点，不仅并没有超出我原先的想法，也没有很有条理地整理（？）。作者最后说了自己的立场，说得很不确定，也没给理由。我忽然意识到我一直特别喜欢带有主观色彩（毫不装作客观公正）的文章和史书——当你把一个观点当作自己的观点之后，就会更加大力去维护它，维护的手段经常是对所有质疑的观点辩驳一番。我觉得那样会更好读。

那么我把这一章稍微总结一下：

“允许仇恨言论”正方：

观点by Justice Brandeis in Whitney v. California:

Discussion affords ordinarily adequate protection against the dissemination of noxious doctrine. The fitting remedy for evil counsels is good ones.

观点by The Economist

The big danger is that, in the name of stopping bigots, one may end up by stopping all criticism.

观点by Lipostadt写过关于holocaust-denier David Irving的书认为，把他关进监狱made him a martyr to free speech

“允许仇恨言论”反方：

观点by French legal scholar and jurist Roger Errera

The American view must be based on an inveterate social and historical optimism, which Europeans could not be expected to share after their tragic experience at the hands of the Nazis and Communists

然后是一段可能是作者加的：

Hitler had mad his murderous intentions plain enough in Mein Kampf. Wouldn’t it have been better to imprison him for such expression before he could organize his words into horrendous reality?

观点by Jeremy Waldron, an Englishman who emigrated to teach law in the US

The costs of hate speech… are not spread evenly across the community that is supposed to tolerate them… We should speak to those whose suffering or shose parentls’ suffering is mocked by the Skokie neo-Nazis before we conclude that tolerating this sort of speech builds character.

最后作者的观点：

In an age when words have inspired acts of mass murder and terrorism, it is not as easy for me as it once was to believe that the only remedy for evil counsels, in Brandeis’s phrase, should be good ones. The law of the American Constitution allows suppression only when violence or violation of law are intended by speakers and are likely to take place imminently. But perhaps judges, and the rest of us, whil be more on guard now for the rare act of expression – not the burning of a flag or the racist slang of an undergraduate – that is genuinely dangerous. I think we should be able to punish speech that urges terrorist violence to an audience some of whose members are ready to act on the urging. That is imminence enough.

看起来，反方的主要论据是允许仇恨言论有时候代价太大。对此我只想说，他们所谓的恐怖主义，靠控制言论是不能根治的。

极简概括：言论自由不是绝对的，要和别的interest平衡权重。

两个话题：

1）言论自由vs罪犯获得公正审判：好几个案子说媒体大力报道凶杀案造成舆论一边倒。好几个点：能不能拒绝让媒体出席庭审；能不能保护陪审团让他们隔离。

2）言论自由vs竞选经费管制：最高法院废除了国会通过的总统竞选经费封顶；最高法院否决了州立法通过的不允许州法官候选人公开发表各问题的立场的规定。

我这个人就喜欢极端，所以我想把我的自由立场坚持到底。在公正审判这个话题上，书里说最高法院的决定倒来倒去的。我想要根据原则坚持一下真理越辩越明。废除竞选经费封顶也可以用这个原则支持。然而最后一个我动摇了。书里说，如果法官候选人公布立场，就好像是承诺“我当选了就怎样怎样”，变成另一种政客了，这和三权分立设计有悖。不过，法官能不能做到司法中立，这一点不是靠限制法官的言论自由做到的吧！