Tag: law

bookmark_borderTrials of the State

Posted on by Kate

又一年，我无法完成一年看42本书的雄心壮志。年终还想冲刺一下的，就翻看自己的各种标记（找短的书来凑数），看到因为2019年的 Reith Lecture 而标记的这本书。当时我好像 lecture 没听完，状态不对。但是现在想想，我今年想读法律的书，好像主要原因是这个讲座。

这本书和讲座的主要意思是，现在西方国家太 ready 用法律来解决问题，而很多法律先例由法官决定，其实是削弱了民主流程。几次讲座里作者从不同的方面讲这个事情。第一章讲近几十年来的各种案例里法官介入的范围越来越大；第二章讲他的观点：法律的 legitimacy 来自民主程序，在英国这样的代表制民主国家里，就是 political process。他觉得代表制（而不是绝对的雅典那样每个人参与的民主制）是稀释 majority rule 的最有效手法。

第三章从国际人权法庭的方面来讲它对英国法律的影响，国际人权公约本身没毛病，但是执行它的欧洲人权法庭的做法促成了现在的状况。这个Strasbourg Court在一个又一个 case 里把人权的定义限定得越来越明确。作者认为，有些人权是大家共同认同的，是很根本性的，国际公约应该约定这些。现在Strasbourg Court 每年有数以万计的 case 判决，合约国就必须遵守这些 case 的先例。这些 case 绝大多数都不是那种根本性的问题，而是有争议的问题。关于权利的很多规定很多都是有前提条件的，很多case是在法庭前辩论那些前提条件有没有足够构成 exception。这些 case 的判决对当地（英国）法律的影响，相当于通过司法部门来立法了。这个问题越积越多，渐渐的这方面的法律在英国公民看来 legitimacy 是可以质疑的。

第四章在美国的 context 下来讲这个观点。第五章一边反驳很多人提出的英国需要一部明文宪法，一边很良心地提了一些建议。

读这本书我学到了以前没有想到的一点：民主制社会里，政治是一个协调妥协的过程。作者说他不赞成公投 Brexit 问题。一开始我有点不满，觉得他精英主义，认为这件事英国公民不能自己做主，而必须政客决定。但是他的理由把我说服了。我可以想象支持 leave 和支持 stay 的英国人的需求有重合，如果政客足够服务他的选民，就应该更加了解不同人群的需求，知道他们各自都需要什么，在此基础上达到一个能满足最多人的方案，肯定比公投结果的 52 比 48 好。这个讲座的一年后的现在，眼看 no deal hard Brexit 就要实现了，感觉 52% leave 的人的需求都没有满足。

我更加没想到的一点是，作者说美国国父的意图里，就有要限制 majority rule 的意思。实际上我现在还是没有被说服（虽然我很同意作者说的很多东西）。我觉得，“需要限制 majority rule” 这和 “中国人（因为教育程度不够、因为传统愚昧自私等等）不配得到民主” 说法本质上是一样的，我不能同意。

但是作者说的法官立法的问题，我是非常赞同的。法官立法，势必造成现在美国最高法院人选成为非常分裂的问题。之前在 Law: VSI 里读到一个问句：如果美国民权运动时期没有最高法院的一系列 progressive 的判决，黑人的境遇会不会改善得更慢？我是有点警惕家长式的法院的，因此我很同意作者。作者还提出了理论：民主国家的法律的 legitimacy 来自政治流程，需要立法部门来立法才足以 legit。不过因为美国最高法院的做派，我有个思维定势就是弱势群体需要法院帮助。的确，如果现行法律对少数群体不公平，除了上法院，还有更好的办法吗？作者也许会说，走政治程序，去 campaign，去找你的 MP。我觉得（而且我觉得作者会同意），议会和法院都对法律有影响是必要的，checks and balance 必须存在。同时我想说，走法院程序可以说是一个捷径，trade off 是这个变革并没有深入人心。因此六十年过去后，BLM 运动又一次被激发。所以读着我感觉，也许作者强调的政治手段是现在世界分裂的唯一 cure？然后我试图在心里找反驳。有些法官做的事情很重要，就这样 discredit 他们吗？比如说 RBG 肯定为女权做了不可磨灭的贡献。我想，也许作者会觉得，她如果去做了政客，可以在改变美国社会方面做到更多？

最后作者说，英国没有明文宪法，因此没有什么是超越议会的，而议会是代表制。前述说的欧洲人权法庭就是一个超越代表制的东西，在他看来是造成很多英国人不满的根源；在美国，明文宪法是超越立法的存在，最高法院做的事情是解读宪法。英国能经历工业革命、帝国崛起和衰落、两次世界大战而没有分崩离析，就是因为它的政治流程造成它可以很 adaptive，没有什么东西可以 override 民主流程（议会）。如果对比西班牙处理加泰罗尼亚独立问题，和英国处理苏格兰独立问题，就可以看出 adaptive 的好处。我也是一直很惊异英国为什么永远可以走改良路线，理论上改良路线会比较慢，但是英国却感觉一直走在世界前列。

也许所有读得入迷的书都是一半本来已经同意，一半是新的感悟。我之前读 Challenge to China 的时候就觉得，法律还是附属于政治的。在中国的 context 下，我的意思是不可能通过改善法律来促成民主和个人安全/尊严。这里我们看到世界老牌民主国家里，道理是一样的：不可能通过 liberal 的法官来促成 progressive 社会。

政治流程（妥协协调）真的会有用吗？我想象有些问题在我看来是无法妥协的，比如男女平等、女性对身体的自主权。但是我不需要妥协，我需要政客来服务我，帮我和 patriarchy 协调。（你醒一醒，你没有生活在民主国家。）

我觉得作者的建议（增加政治参与和妥协）是治愈现在这个分裂的世界的关键。

bookmark_borderChallenge to China: How Taiwan Abolished Its Version of Re-Education Through Labor

Posted on by Kate

在读了上一本讲法律的入门书 [[Law: A Very Short Introduction]] 之后，我发现我想问的问题都是关于中国的。那么，我所知道的法律+中国的专家就是 Jerome A. Cohen 了。搜了一下他出版的书，选择了这一本（因为是两本有 Kindle 版本的书里比较短的）。另一位合作作者是 Margaret K. Lewis。

我想要得到回答的问题之一是，rule of law 是不是和人权之类的东西联系在一起的，没有人权观念就不会有真正的 rule of law？我本来的想法是，通过推行法治，来改善人权状态，可能是行不通的，因为法律在我看来还是附属于政治的。我们可以立刻通过 “VPN是非法的”、“香港国安法”，因此在我眼里我们的法治社会没有意义。怎样做才能变成 liberal 的社会呢？这本书讲解台湾的流氓法案的终结的过程，从这个例子我明白了推行法治在其中的作用，但我觉得大前提，还是需要政治的支撑。需要有民主机制让人民在立法会被代表，还需要执法机构认真执法、司法机构可以用来上诉。

有了这些前提条件后，法律学者才能发挥作用，研究条款以及背后的意图、调查实际执行的尺度、流程，和结果。我觉得这本书给我看了这个流程。这些细节本身让我觉得有点无聊（比如说两种流氓的判别、流程区别；证人保密的做法细节以及保密带来的问题；流氓案件的数量；流氓劳教的具体细节等等等等），说明我不是学法律的料，但是让我很放心作者和团队是认真调查过的，我可以信任他们的结论和建议。

[[Law: A Very Short Introduction]] 里有一个 quote：

Though sometimes contentious, certain fundamental rights are best kept off-limits to legislators, or at least beyond the reach of normal party political machinations. Would the civil liberties of African Americans have been recognized sooner without the Supreme Court’s historic Brown v Board of Education decision in 1954, which held that separate educational facilities for black and white pupils was ‘inherently unequal’?

这虽然是一个问句，但我已经觉得蛮震惊的。怎么能需要最高法院来当家长呢？（联想到现在的保守派美国最高法院。。）那么这这本书里，台湾的流氓法案的废除，虽然司法院(Consititutional Court)有促进的作用，但决定性的是立法院：立法院超出了司法院的对整改流氓法案的要求，作出了废除的决定。

这本书还 highlight 了台湾的流氓法和大陆的劳教的相似。它们都是政权刚刚建立起来时，为了巩固统治而采取的不经过正常刑事诉讼流程的监禁手段。我甚至一度觉得没必要读下去这本书了，因为大陆还需要不经过刑事诉讼流程的监禁来推行极权统治。法律学者可以尽力 keep on the pressure，但是只要这个需求在，仍然会是徒劳的。劳教的做法在2013年也废除了。现在肯定有别的东西取代了（行政拘留？），我们看到女权活动者还没被诉讼就可以被拘留很久；报复性拘留外国人等待诉讼可以等待一两年等等的例子。

这本书虽然加强了我原来的 “法律是附属于政治的” 的判断，但是还是增加了我对法律的重要性的认识。前言的概括让我很 get 这种思路：

Elections alone do not make a democracy. To be fully democratic, states must give up the convenience of arbitrary power and place themselves under the law. In this gem of a book, Jerome Cohen and Margaret Lewis show how the Taiwanese state did just that.

bookmark_borderRule of Law & China

Posted on by Kate

前一阵我读了牛津通识系列里法律那一本。对法律略有兴趣可能是来自去年读宗教改革相关的内容。读这本书我是想看怎样才能有 rule of law 的文化，为什么我们没有。还有面对现在的世界，法律可以怎样帮助我们。这本书可能并不是解答这些问题的好材料，主要介绍了英美法系和大陆法系的一些特点。看完后我觉得，法律体系这么一大套复杂的东西在运作，背后是有社会共识的支持。我觉得法律还是附属于政治和社会的。

前一阵 SupChina newsletter feature 了查建英的系列文章 China’s Heart of Darkness，看到介绍后我很震惊。我的震惊一半是由于我自己的无知，但有一半还是要归咎于这个系列文章本身。实际上这个系列文章还是改变了我的一些认识。

下面先说说我觉得这个文章经不起推敲的地方

这个文章系列的主旨，我觉得可以概括如下：中国社会有很深的专制根源，虽然大家表面上遵循儒家的仁义，实际上两千年来帝王巩固权力用的是法家的思想。而 Mao 和 Xi （这里是我的博客，我不必绕审查。但是毕竟是公开发布的日志（即使没人看），爬虫什么的也许会引起注意，所以我还是替换一下）则经常引用《韩非子》。这篇文章向英语阅读者介绍一下韩非这位和孔子相比被提到很少，却对现今的极权统治有很重要影响的先秦大家。

两千年前的 “法家”，提出的 “法”，并不是我们现在的（西方的）法治社会的概念，这一点非常正常。剥离了 “法”，韩非子的 “术” 和 “势” 可能就是一个马基雅维利：放下仁义道德的 pretence，用更纯粹的手段竞争得到权力。我觉得任何一个文明都会出这样的思想。说他写了 “中国独裁者手册” 感觉是很过分了。

文章中甚至有说韩非子 “把君主的利益代替了人民的利益”。我觉得这个结论是过于武断了（我觉得这个结论的武断程度和“韩非子想要推行现代意义的法制”的差不多）。韩非毕竟说出过 “楚灵王好细腰而国中多饿人” 这样的话，他（即使只是出于本能地维护经济以保持统治阶级地位为目的）不是对平民的苦难完全无动于衷的。而他出身于统治阶级，本能采取统治阶级 POV 讨论怎样争夺权力很正常，并不能代表他 go out of his way to be despotic。

然后文章里明文说韩非子认为 sovereign 是凌驾于法律之上的，我觉得这也是有误导的描述。在没有现代西方意义的法律面前人人平等的概念的时候，他说了 “刑过不避大臣（的确没说 sovereign），赏善不遗匹夫” 已经是这方面很大的进步了。

然后说韩非子和 Mao 的关系。种种迹象表明，Mao 对秦始皇很有自我认同。而秦始皇是奉行法家方法的。对此我想说的是，从 “毛泽东对秦始皇的认同” 推测出 “韩非子写了中国转制统治者的手册” 也是不太通的。后文里引用了不少 Mao 蔑视法律的 quote。只能说，和 Betraying Big Brother 里的女权主义一样，法家的著作也是被利用的。

然后说到 Xi。从编者 Geremie R. Barmé 的后记里来看，除了查，编者还有许章润都表达了需要重视先秦法家的著作对现在中国的影响。文章里说 Xi 很可能对中国经典挺有研究的（而不是网上普遍倾向于认为的他只会掉书袋）。文章里还提到了四次 Xi 在重要演讲里 quote 韩非子 的 case，和四次发表完有 quote 韩的演讲后做的大动作。我觉得这里的 correlation 非常非常牵强。首先文中给出的时间和演讲的时间差很远。其次，韩肯定不是 Xi 演讲里引用的唯一或者最重要的作者。

看了这个文章系列，的确让我意识到了法家思想对中国历代包括现在的统治的影响这个理解空缺。但是文章给人的感觉很有误导作用。下面说一下我本来的理解（我还能搬出有学问的人的 quote，所以我应该没有错得很离谱吧）。

然后唠叨一下我的认识经过

我小时候还是读了一点点中国历史的（后来发现课本在灌输观点而不注重陈述事我就失去兴趣了。后来我渐渐越来越不信任国内出版物的一个结果是我渐渐地不看书了）。

我心里对韩非子有一个印象，至于这个印象是哪里来的，首先我肯定没有读过原著，我想我的印象来自我读到的一些只言片语，和很多的我自己臆测和投射。我的印象（或者是误解）是他的目标是法制，他设想中的国家靠规则来运转，不用依赖君主的贤愚。小时候的我对“法治社会”的向往，一方面我很小的时候就自发地意识到电视里讲的都是空话，但没有人敢打破，所以极度向往公正的概念，让真正聪明和诚恳的人可以讲有意义的话，进行有意义的讨论。另一方面我小时候八九十年代，法制的确是官方推行的观念，我的理解是接近西方的 rule of law 概念。我后来才知道这个概念来自西方。我小时候没有什么外来事物，没有互联网，我也不会英语，怎么会有“法律面前人人平等”的概念呢？我不知道。。要么是当时的宣传有这么强调，要么可能我猜测和港台剧有关，虽然我并没怎么看过港台剧。至于先秦时期法家的法不一定是现代的法制的意思，这一点我小时候肯定是意识不到的。现在想想，两千年前的学者，观点不能落入现在的框架再正常不过了。另外，读了查建英的文章后我才知道，Mao 在文革末期发起过“评法批儒”活动，也许我会被 expose 到《韩非子》，实际上是那个事件的后果？但另一方面，《韩非子》是很多很多常用成语的来源。使用中文不使用到他创造出来的词是不可能的。比如“自相矛盾”、“刻舟求剑”、“守株待兔”等等，如果没有 Mao 的 push，还是很有可能会接触到这个人物的，但也许重点会是在文学方面？还有一层是，真知灼见埋没在“君君臣臣父父子子”的诡辩里的愤怒，是我很熟悉的感觉，也是我投射在韩非子身上的理解。各种原因导致韩非子是我小时候比较仰慕的历史人物。所以，这个系列文章把他和 Xi 联系在一起，一开始简直引起了我生理不适。

我看了查的文章的概括后就开始怀疑我自己的认识，不过我想起我还在林语堂的 《吾国吾民》 里读到过对韩非子的概括，也对形成我的印象很有影响。至少，这是有学问的人的概括的，书出版于1935年，没有摆脱受‘评法批儒’ 的影响的嫌疑：

韩非子相信，应该建立任何人，无论是统治者还是被统治者，都不得违犯的法律制度，他认为法律是至高无上的，在法律面前人人平等。这种法律能取代一切个人偏爱和私人关系。这里,我们看到的不光是一个几乎属于西方的平等观念，而且看出了一种最不像中国人的思维方式。很奇怪，与需家“礼不下庶人，刑不上大夫”的教义相反，我们看到了一位法家，他宣布“法不阿贵，绳不挠曲。法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争；刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。”他所设想的法律是人不分贵贱、贤愚，一概都要遵守的。他推行一种由法律进行机械统治的理论，甚至认为不再需要什么聪明能干的统治者——这些机械观点完全不像中国人的观点。

所以，在他的思想体系中加入了道家的成份，“明君无为干上”。君主不应该有所作为，因为他看到以前的君王一般都无所作为，政绩平平。所以应该有一部政府机器，它的运转是那么公平，那么完美，我们的统治者是否明达则无关紧要了。于是，君主就成了一个挂名的国家元首，就像当代君主立宪的政府一样，英国有一个国王为建筑物奠基、为轮船命名、为人们授勋。但是，这个国王对国家来说并不重要。他是好是坏，聪明与否，或者比较 一般，都无关宏旨。制度自己在运转。这实质上就是君王无为的 理论,它由韩非子予以阐释，并在英国获得了很大的成功。

最后再想说一下，我也算是读过几本书的人了。查的文章，和牛津通识那本书都不好读。区别在于，牛津通识的那本书的作者是法律学者，语言非常精准非常 dense，花力气理解完本来不太理解的句子后感觉很有收获，感受到了语言的精妙，特别是在法律领域有提炼和抽象的作用。而查的这几篇文章，总感觉是堆砌辞藻。我一般看到不认识的字很少会去查。前一阵我为了搞清楚这个文章到底在说啥而按着头强迫自己读。有时候鼓起行动力去查了几个词，却总是发现是夸张或者可有可无的辞藻，而辞藻下面的内容，则有时候有误导嫌疑，我的感受是很 frustrated。

我感觉，在中国研究历史经常是为了 impose 一种 narrative，而不是为了搞清楚史实。叙述者和历史是前述的那种利用关系，Mao 和 Xi 是这么干的，我感觉查的文章也在这么干。（但我这么无知，有什么资格批评别人呢？很有可能是我在小人之心，或者在为自己原有的观点开脱。）

本来呢，我是想把我的想法用 Roam Research（我现在迷上的工具）记录好，然后整理一下发一篇融会贯通的文章的。但是，但是，我真的没有这个精力和脑力了。我恐怕这篇 blog 的成品是个既没有以往的 spontaneity（或者说，意识流唠叨），也没有刻意修炼的巧妙。就这样吧！再不睡觉我要昏迷了。