Trials of the State

又一年,我无法完成一年看42本书的雄心壮志。年终还想冲刺一下的,就翻看自己的各种标记(找短的书来凑数),看到因为2019年的 Reith Lecture 而标记的这本书。当时我好像 lecture 没听完,状态不对。但是现在想想,我今年想读法律的书,好像主要原因是这个讲座。

这本书和讲座的主要意思是,现在西方国家太 ready 用法律来解决问题,而很多法律先例由法官决定,其实是削弱了民主流程。几次讲座里作者从不同的方面讲这个事情。第一章讲近几十年来的各种案例里法官介入的范围越来越大;第二章讲他的观点:法律的 legitimacy 来自民主程序,在英国这样的代表制民主国家里,就是 political process。他觉得代表制(而不是绝对的雅典那样每个人参与的民主制)是稀释 majority rule 的最有效手法。

第三章从国际人权法庭的方面来讲它对英国法律的影响,国际人权公约本身没毛病,但是执行它的欧洲人权法庭的做法促成了现在的状况。这个Strasbourg Court在一个又一个 case 里把人权的定义限定得越来越明确。作者认为,有些人权是大家共同认同的,是很根本性的,国际公约应该约定这些。现在Strasbourg Court 每年有数以万计的 case 判决,合约国就必须遵守这些 case 的先例。这些 case 绝大多数都不是那种根本性的问题,而是有争议的问题。关于权利的很多规定很多都是有前提条件的,很多case是在法庭前辩论那些前提条件有没有足够构成 exception。这些 case 的判决对当地(英国)法律的影响,相当于通过司法部门来立法了。这个问题越积越多,渐渐的这方面的法律在英国公民看来 legitimacy 是可以质疑的。

第四章在美国的 context 下来讲这个观点。第五章一边反驳很多人提出的英国需要一部明文宪法,一边很良心地提了一些建议。

读这本书我学到了以前没有想到的一点:民主制社会里,政治是一个协调妥协的过程。作者说他不赞成公投 Brexit 问题。一开始我有点不满,觉得他精英主义,认为这件事英国公民不能自己做主,而必须政客决定。但是他的理由把我说服了。我可以想象支持 leave 和支持 stay 的英国人的需求有重合,如果政客足够服务他的选民,就应该更加了解不同人群的需求,知道他们各自都需要什么,在此基础上达到一个能满足最多人的方案,肯定比公投结果的 52 比 48 好。这个讲座的一年后的现在,眼看 no deal hard Brexit 就要实现了,感觉 52% leave 的人的需求都没有满足。

我更加没想到的一点是,作者说美国国父的意图里,就有要限制 majority rule 的意思。实际上我现在还是没有被说服(虽然我很同意作者说的很多东西)。我觉得,“需要限制 majority rule” 这和 “中国人(因为教育程度不够、因为传统愚昧自私等等)不配得到民主” 说法本质上是一样的,我不能同意。

但是作者说的法官立法的问题,我是非常赞同的。法官立法,势必造成现在美国最高法院人选成为非常分裂的问题。之前在 Law: VSI 里读到一个问句:如果美国民权运动时期没有最高法院的一系列 progressive 的判决,黑人的境遇会不会改善得更慢?我是有点警惕家长式的法院的,因此我很同意作者。作者还提出了理论:民主国家的法律的 legitimacy 来自政治流程,需要立法部门来立法才足以 legit。不过因为美国最高法院的做派,我有个思维定势就是弱势群体需要法院帮助。的确,如果现行法律对少数群体不公平,除了上法院,还有更好的办法吗?作者也许会说,走政治程序,去 campaign,去找你的 MP。我觉得(而且我觉得作者会同意),议会和法院都对法律有影响是必要的,checks and balance 必须存在。同时我想说,走法院程序可以说是一个捷径,trade off 是这个变革并没有深入人心。因此六十年过去后,BLM 运动又一次被激发。所以读着我感觉,也许作者强调的政治手段是现在世界分裂的唯一 cure?然后我试图在心里找反驳。有些法官做的事情很重要,就这样 discredit 他们吗?比如说 RBG 肯定为女权做了不可磨灭的贡献。我想,也许作者会觉得,她如果去做了政客,可以在改变美国社会方面做到更多?

最后作者说,英国没有明文宪法,因此没有什么是超越议会的,而议会是代表制。前述说的欧洲人权法庭就是一个超越代表制的东西,在他看来是造成很多英国人不满的根源;在美国,明文宪法是超越立法的存在,最高法院做的事情是解读宪法。英国能经历工业革命、帝国崛起和衰落、两次世界大战而没有分崩离析,就是因为它的政治流程造成它可以很 adaptive,没有什么东西可以 override 民主流程(议会)。如果对比西班牙处理加泰罗尼亚独立问题,和英国处理苏格兰独立问题,就可以看出 adaptive 的好处。我也是一直很惊异英国为什么永远可以走改良路线,理论上改良路线会比较慢,但是英国却感觉一直走在世界前列。

也许所有读得入迷的书都是一半本来已经同意,一半是新的感悟。我之前读 Challenge to China 的时候就觉得,法律还是附属于政治的。在中国的 context 下,我的意思是不可能通过改善法律来促成民主和个人安全/尊严。这里我们看到世界老牌民主国家里,道理是一样的:不可能通过 liberal 的法官来促成 progressive 社会。

政治流程(妥协协调)真的会有用吗?我想象有些问题在我看来是无法妥协的,比如男女平等、女性对身体的自主权。但是我不需要妥协,我需要政客来服务我,帮我和 patriarchy 协调。(你醒一醒,你没有生活在民主国家。)

我觉得作者的建议(增加政治参与和妥协)是治愈现在这个分裂的世界的关键。

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